La impunidad que caracteriza a nuestro país y que agravia profundamente a la ciudadanía, ha encontrado un nuevo aliado: el secreto bancario.
I. El origen del problema: un caso de extorsión
Un criterio de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN), emitido en el expediente ADR 502/2017 y publicado el 15 de junio de este año en el
Semanario Judicial de la Federación, sostuvo que la fracción II del entonces artículo 117 de la Ley de Instituciones de Crédito es inconstitucional, por cuanto que faculta a las Procuradurías Generales de Justicia -inclúyase, por supuesto, a las Fiscalías Generales y a las Fiscalías Especializadas-, a recabar información bancaria de sujetos investigados por la probable comisión de delitos, a través de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), sin contar con autorización judicial para ello.
En la ejecutoria respectiva, relacionada con un caso de extorsión en el estado de Guerrero, se resolvió que la permisión legal otorgada a la autoridad ministerial para solicitar información bancaria sin autorización judicial para la comprobación de la probable responsabilidad penal resulta violatoria al derecho a la privacidad, por lo que la SCJN concluyó que necesariamente dicha solicitud debía de estar precedida de autorización judicial. Y solo así, dicha información bancaria sería prueba válida ante una posible condena.
Este criterio ha generado efectos negativos en averiguaciones previas y carpetas de investigación tramitadas por las autoridades ministeriales adscritas a la Procuraduría General de la República, al igual que en las Procuradurías y Fiscalías Generales de los estados, en delitos patrimoniales, financieros, económicos o de cualquier tipo de delito que, como elemento probatorio, requieran de la información proporcionada por los bancos a través de la CNBV.
El problema empieza a consumarse en los juicios penales del conocimiento de jueces federales y locales. En aplicación del criterio de la Primera Sala de la SCJN, actualmente se están invalidando las evidencias obtenidas conforme al procedimiento regulado en la Ley de Instituciones de Crédito, es decir, los informes de cuentas y movimientos bancarios de los sujetos investigados o acusados, porque se carece de autorización judicial previa.
En pocas palabras, dicho criterio ha abierto la puerta para que en delitos de alto impacto social -narcotráfico, terrorismo, secuestro, tráfico de armas y de personas, por ejemplo-, así como de corrupción gubernamental, defraudación fiscal y lavado de dinero, las personas que cometieron los actos delictivos sean eximidas de toda responsabilidad penal. Casos como Odebrecht y la Estafa Maestra, así como las investigaciones sobre casos graves de corrupción que involucran empresas fantasmas, por ejemplo, quedarán sin efectos, se vendrán abajo. Todas las auditorías del Servicio de Administración Tributaria, de la Unidad de Inteligencia Financiera, de la Auditoría Superior de la Federación y de la Secretaría de la Función Pública, que requieren información bancaria, tendrán la misma suerte.
El riesgo de que la impunidad aumente debido a la aplicación de este criterio, es real. Lo sorprendente es que al tema no se le haya dado la relevancia que le corresponde. Al gobierno entrante, esta bomba le estallará en las manos, y pronto. Las promesas de campaña de López Obrador de combatir la corrupción podrían ser inefectivas. Lo paradójico será que él asumirá el costo político y social por las implicaciones desfavorables que en el ámbito penal está teniendo y en el futuro ciertamente tendrá el criterio que se comenta.
II. La problemática actual: nuevos pasos en la SCJN
El problema está por agravarse aún más. El próximo 8 de agosto, la propia Primera Sala de la SCJN resolverá un nuevo asunto, el ADR 1762/2018. En el cual, conforme a la
versión pública del proyecto, la propuesta consiste en ratificar la inconstitucionalidad de lo que ahora es el artículo 142, fracción I, de la Ley de Instituciones de Crédito, por los mismos motivos contenidos en el criterio del pasado 15 de junio. No hay por qué esperar una decisión diversa. En este nuevo caso, la pregunta clave a resolver es la siguiente: ¿Requiere la autoridad ministerial autorización judicial previa para solicitar información bancaria en el curso de sus investigaciones penales?
En determinadas investigaciones, en particular las penales y fiscales, es indispensable para las autoridades contar con información bancaria de los sujetos investigados. Ya que es en ésta donde se constatan los beneficios obtenidos por quienes realizan actividades delictivas o evaden impuestos. Pero, entonces, ¿cómo obtienen dicha información las autoridades investigadoras? ¿Qué procedimientos y requisitos deben de seguir las autoridades para que dicha información bancaria sea una prueba válida ante una posible condena?
El marco legal actual faculta al Procurador General de la República, Procuradores locales, autoridades hacendarias federales, Auditoría Superior de la Federación, Secretaría de la Función Pública e Instituto Nacional Electoral, para solicitar información bancaria en el curso de sus investigaciones. Esto lo hacen conforme al procedimiento regulado en la Ley de Instituciones de Crédito, que permite que ello se haga a través de una solicitud a la CNBV, debidamente fundada y motivada. La ley no establece como condición previa que se cuente con autorización judicial. Se trata de un procedimiento que se ha aplicado durante décadas y, como tal, la misma Primera Sala de la SCJN, apenas en julio de 2011, había reconocido su constitucionalidad, precisamente bajo un argumento contrario al actual, del cual fue emitido un criterio:
SECRETO BANCARIO. EL ARTÍCULO 117 DE LA LEY DE INSTITUCIONES DE CRÉDITO NO VIOLA LA GARANTÍA DE PRIVACIDAD.
El punto fino radica en determinar si el mecanismo vigente que permite la solicitud directa a la CNBV es constitucional, o bien, si por tratarse del secreto bancario, el mismo resulta violatorio del derecho a la privacidad e intimidad de las personas, lo que condicionaría a que las autoridades ministeriales investigadoras -también las autoridades administrativas- cuenten con autorización judicial previa para obtener dicha información. Sobre esta base, la SCJN analizará la constitucionalidad de la fracción I del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito.
III. Inconsistencias metodológicas
Al igual que la generalidad de los temas jurídicos, el tema constitucional en este asunto es controversial. Sin embargo, el proyecto que se discutirá el próximo 8 de agosto presenta inconsistencias metodológicas que deben dilucidarse por la Primera Sala de la SCJN. En efecto, como se dijo, el proyecto de sentencia que se discutirá propone declarar la inconstitucionalidad de la facultad del Procurador General de la República para solicitar, a través de la CNBV, información bancaria de los sujetos investigados por la comisión de actos delictivos de cualquier tipo. El proyecto pretende exigir que se cuente con autorización judicial.
El cuestionamiento de fondo es si ello tendrá que ser así, o bien, si como lo sostuvo la Primera Sala en julio de 2011, la Ley de Instituciones de Crédito “no viola la garantía de privacidad contenida en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues no se trata de una facultad arbitraria, sino de un acto administrativo que debe razonar y fundamentar que es para ‘fines fiscales’.”
En términos constitucionales, la invasión a la esfera privada e íntima de las personas requiere de autorización judicial, sólo en cuatro supuestos: la intervención de comunicaciones privadas, la orden de cateo, la orden de aprehensión y el arraigo domiciliario. Fuera de esos casos, el artículo 16 de la Constitución federal establece como regla genérica la única que es aplicable a los actos de molestia, en la persona, familia, domicilio, papeles o posesiones de las personas, en cuyo caso esos actos tienen que provenir de autoridad competente y encontrarse debidamente fundados y motivados. Los artículos 6º y 16 de la Constitución federal reconocen que toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, y permite que se establezcan supuestos de excepción al tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad, salud pública y para proteger derechos de terceros. En estas hipótesis se encuadra la facultad prevista en la fracción I del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito.
De lo anterior se desprende que no existe fundamento constitucional expreso que exija que en indagatorias penales la información bancaria tenga que recabarse previa autorización judicial solicitada por las autoridades ministeriales. Fuera de los supuestos de intervención de comunicaciones privadas, orden de cateo, orden de aprehensión y arraigo domiciliario, un requisito de ese tipo es improcedente. De hecho, de la lectura de los artículos 6º y 16 constitucionales, puede afirmarse que la interpretación es justo la contraria, es decir, que no se necesita de autorización judicial.
IV. El diablo está en los detalles: una distinción necesaria
En el proyecto de sentencia que se resolverá el 8 de agosto, se concluye que en materia penal sí se requiere autorización judicial previa y; respecto de auditorías practicadas por las autoridades fiscales -por igualdad de razón las investigaciones de cualquier autoridad administrativa-, no queda claro el sentido de la decisión. De la lectura del documento puede afirmarse que en estas actuaciones sí se requiere de autorización judicial, pero la conclusión contraria es igualmente posible.
A efecto de evitar confusiones, lo deseable es que, de confirmar el sentido del proyecto, la Primera Sala especifique con claridad que la autorización judicial previa operará solamente respecto de solicitudes de información bancaria efectuadas por las Procuradurías o de las Fiscalías Generales, en investigaciones penales, diferenciando, de ser necesario, las que correspondan a averiguaciones previas y las que se relacionen con carpetas de investigación, según se actúe conforme al sistema penal inquisitorio o al acusatorio.
En consecuencia, la sentencia que se apruebe tendrá que señalar en forma expresa que ese requisito -la autorización judicial previa- no será exigible en auditorías fiscales, administrativas, electorales ni de lavado de dinero, cuyos supuestos se contienen en el mismo artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito. Consistente con ello, por lo tanto, sería conveniente que en la sentencia que se emita se indique que la información bancaria recabada en estas auditorías e investigaciones a través de la CNBV, podrá ser válidamente utilizada como prueba por las autoridades ministeriales cuando las autoridades administrativas den vista con dicha información posiblemente constitutiva de delito, presenten denuncias o querellas ante las Procuradurías o Fiscalías Generales.
De no ser así, estaremos frente la siguiente paradoja: la información bancaria obtenida por las autoridades fiscales, administrativas o electorales a través de la CNBV, será válida sólo si se procesa en esas instancias; pero la misma será inconstitucional si posteriormente se utiliza para efectos penales. Este punto tendría que explicarse con precisión por la Primera Sala de la SCJN y extenderse a las indagatorias realizadas por la Auditoría Superior de la Federación y la Secretaría de la Función Pública. Ya que tampoco queda claro cuál es la racionalidad del estándar constitucional aplicable a los diferentes supuestos previstos en el artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, en particular para diferenciar los requerimientos de información bancaria: por un lado, de las autoridades ministeriales en indagatorias penales y; por otro, de las solicitudes efectuadas por el Servicio de Administración Tributaria en auditorías fiscales. En primer término, el proyecto es escueto y dogmático cuando, sin mayor explicación, simplemente afirma que “[…] el estándar constitucional aplicable para las autoridades hacendarias en relación con atribuciones de índole fiscal (o estrictamente tributario) no es equiparable, por sí mismo, al que opera para las autoridades ministeriales con fines de acreditación del delito o la responsabilidad penal de una persona en su comisión.”
Si el tema a resolverse el 8 de agosto atañe al derecho humano a la privacidad e intimidad de las personas, para efectos del artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, ¿qué diferencia hace que las solicitudes provengan de autoridades fiscales o ministeriales? ¿Qué relevancia tiene que se trate de diferentes fracciones de dicho artículo? Si se trata de un ejercicio de tutela de dicho derecho humano, ¿por qué la protección es de distinto grado y con diferentes mecanismos sólo porque las solicitudes provienen de diferentes autoridades? No desconocemos que esa diferenciación pudiera ser necesaria (eventualmente), siempre que tuviera justificación constitucional, sobre todo porque, como señalamos, la Constitución federal no exige autorización judicial previa respecto de la información bancaria. Por ello, la racionalidad del diferente trato respecto del mismo artículo 142 de la Ley de Instituciones de Crédito, es indispensable conocerla.
El estándar constitucional debe darse en razón de la naturaleza del derecho humano, el nivel y la legitimidad de la intromisión, no en función de si la información será utilizada para fines penales o fiscales, ya que la intromisión o molestia en el derecho fundamental es el mismo. Hablar, sin más, de un estándar constitucional distinto es peligroso, pues abre la puerta para que en un futuro no haya claridad sobre por qué las autoridades ministeriales sí requerirían autorización judicial previa, y no así el resto de las autoridades (hacendarias, Auditoría Superior de la Federación, Secretaría de la Función Pública, entre otros). Sin esa precisión, se corre el riesgo de que en el futuro el criterio se extienda a todos los casos -no sólo a los penales-, sin fundamento constitucional alguno.
De ser aprobado por la Primera Sala de la SCJN, el proyecto sienta las bases para considerar que cualquier intromisión o molestia a un derecho fundamental por parte de una autoridad requiere autorización judicial previa y, por ello, todos los procedimientos penales -eventualmente los fiscales, administrativos y electorales-, se declaren inválidos por sustentarse en informes bancarios obtenidos en forma ilícita. Un batacazo de este calibre relanzaría y potenciaría, en niveles insospechados, la impunidad que, en relación con los delitos de alto impacto y la corrupción, tanto agravia a la sociedad.
Por supuesto, y sobra mencionarlo, no negamos que el control judicial sea necesario. El sistema de pesos y contrapesos es un pilar esencial del Estado de derecho. Pero para que el círculo de impunidad termine, debemos permitir que las autoridades ejerzan sus facultades de investigación, sí, fundando y motivando a la CNBV cuando requieran información bancaria de un sujeto investigado. Pero exigirles autorización judicial previa para obtener estados bancarios, no sólo no se justifica en el plano constitucional, sino que entorpece el ejercicio de las facultades que tan urgente nos es que sean ejercidas.
Es un buen momento para confiar en las autoridades y dejar que ejerzan sus facultades. Sólo hay una cosa más peligrosa que la impunidad de facto, una impunidad cuyo origen sean obstáculos legales, obstáculos avalados por precedentes judiciales.
V. Los efectos: un desequilibrio en la impartición de justicia
Finalmente, de votarse favorablemente el proyecto del ministro Cossío, ¿qué pasará con todas aquellas investigaciones en curso de gran relevancia para el combate a la impunidad y a la corrupción en nuestro país? Casos que ha venido construyendo la autoridad a base de solicitar información bancaria con fundamento en la fracción I del artículo 146 de la Ley de Instituciones de Crédito, como son casos sobre dinero público recibido por gobernadores a través de empresas fantasma, casos de corrupción como Odebrecht, entre muchos otros, que se encuentran sustentados en información bancaria que ya obra en los expedientes. Lo cierto es que, si aprueba el mencionado proyecto de sentencia, esta información bancaria se tendría como prueba ilícita al no haber mediado autorización judicial, generando un desequilibrio en la impartición de justicia en curso, cuando las autoridades ministeriales presumiblemente actuaron al margen de la permisión legal solicitando la información a través de la CNBV.
De ahí que la SCJN debiese ponderar dicha situación y prever que en su caso los efectos de su criterio sean para las nuevas actuaciones ministeriales y no así para los asuntos en curso, so pena de enterrar los casos que han sentado la esperanza sobre el combate a la corrupción y a la impunidad. Sin duda, es de enorme importancia y trascendencia. Y, por ello, lo ideal es que, este 8 de agosto, la Primera Sala eleve este asunto al Pleno de la SCJN, orillando a que cada uno de los los once ministros se sumen al debate y que éste sea público.
AUTORES.-Mariclaire Acosta Urquidi. Presidenta del Sistema Nacional Anticorrupción. Twitter: @macostau
Erika Mendoza Bergmans. Abogada por la Escuela Libre de Derecho y socia de Zarazúa, Mendoza, Barrios y Castillo, S.C.
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