En sus Metamorfosis (II, 542-544) narra Ovidio que en la ciudad griega de Hemonia (Tesalia) no había mujer más hermosa que Coronis. Oriunda de Larisa, era hija de Flegias, rey de los lapitas, cuyos dominios se ubicaban en Perrebia, junto a los montes Olimpo y Osa, al margen del río Peneo.
Su belleza cautivó a Apolo, quien la hizo su amante, pero un cuervo la delató con éste al descubrir que ella le era infiel con un joven tesalio. Apolo montó en cólera, tomó su arco y no dudó en flecharla. En los estertores de la muerte, Coronis le reprochó que en su vientre llevaba un vástago procreado con él. Apolo se lo sustrajo y lo entregó al Centauro Quirón para que se encargara de su educación. Este infante era Asclepio, a quien, por órdenes de Apolo, Quirón le enseñó a curar a la gente. A Asclepio (Esculapio para los romanos) se le considera en la actualidad como el iniciador de la medicina.
El castigo de Apolo fue más allá: condenó al cuervo delator a tornar para siempre su blanco plumaje en negro y a ser portador de malos agüeros; un mito que acredita la antigüedad de la figura del denunciante y, más aún, la alta sensibilidad que comportan las filtraciones del llamado informante (whistleblower en inglés).
Para mencionar lo obvio, el periodismo sin informantes es raquítico, toda vez que la función de estos últimos es múltiple y necesaria incluso para los servicios de inteligencia del Estado, entre otros. Por ello la regulación jurídica de esta figura, que incide en numerosas disciplinas del derecho, es particularmente sensible.
En nuestra época los nombres de Julian Assange, Bradley (ahora Chelsea) Manning y Edward Snowden han ocupado durante mucho tiempo los titulares de la prensa internacional debido a las dramáticas consecuencias políticas que han tenido sus revelaciones. Los eventos e interrogantes asociados a ello se han multiplicado de manera vertiginosa: ¿Quién debe ser protegido como informante? ¿Cuál es la conducta que debe ser resguardada? ¿Cuál es el balance que debe haber entre el derecho de la persona involucrada a conocer la fuente de información y el interés del informante por conservar su identidad en absoluto secretismo? ¿Cuál debe ser el mecanismo de protección de datos por parte de los Estados (Directiva de la Unión Europea 95/46/EC)? Y, finalmente, ¿cuáles son los niveles que deben desarrollarse para esta protección? (Gregor Thüsing y Gerrit Forst).
Son numerosos los organismos internacionales que han realizado consultas al respecto: la Organización de las Naciones Unidas, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), la Cámara Internacional de Comercio de París e incluso la propia Organización Internacional del Trabajo (OIT), y también son varios los países que han legislado en la materia: Canadá, Países Bajos y Reino Unido (Public Interest Disclosure Act), a los cuales se han agregado Bélgica, República Checa, Austria e Italia. En los casos de Japón y Corea del Sur, si bien sus legislaciones se consideran de vanguardia, se carece de precedentes jurisdiccionales que pudieran indicar la interpretación de las mismas.
En lo que toca a Alemania y Francia, estas naciones se encuentran marcadas por su historia en el siglo XX, especialmente por el régimen nacionalsocialista en el primer caso, y por el gobierno colaboracionista de Vichy en el segundo. Por razones históricas, incluso en Francia se emplea el término informante y no el vocablo delator; en español se sigue la misma fórmula. En el caso de Francia el sustantivo delación evoca uno de los periodos más oscuros de su historia.
En México, los casos de corrupción que han aflorado en los últimos años le han dado mayor relevancia al tema de los informantes, cuya protección depende de los intereses del poder en turno.
El debate
Sin duda el país pionero en la concepción del informante, y quien sigue llevando el liderazgo al respecto, es Estados Unidos. A partir del papel decisivo que en los años setenta desempeñó Garganta Profunda (Deep Throat) en el caso Watergate, en esa nación se han multiplicado los episodios que involucran a informantes. La función crucial de estas fuentes ha quedado acreditada en revelaciones como las relativas al gasto dispendioso durante la guerra con Irak y a las crisis financieras y bursátiles estadunidenses.
Entre los casos simbólicos destacan los siguientes: el de Ernest Fitzgerald, quien trabajaba en la fuerza área y filtró al Senado datos sensibles sobre un contrato millonario relativo al programa de transporte militar; el de Ron Ridenhour, excombatiente en Vietnam que dio a conocer el dossier de la matanza de civiles perpetrada por fuerzas estadunidenses en la localidad vietnamita de My Lai; y el de Daniel Ellsberg, analista de la firma Rand Corporation que filtró los llamados Pentagon Papers al periódico New York Times, los cuales revelaban que Washington sabía de antemano que la guerra con Vietnam no se podía ganar.
En el ánimo de la sociedad estadunidense comenzó a quedar claro que filtraciones de esta naturaleza no debían ser consideradas como anomalías, sino como expresiones sintomáticas de la mentalidad de la burocracia que, cada vez con mayor ímpetu, exige la sumisión y la lealtad de sus empleados.
El Congreso reaccionó y en 1986 promulgó la primera legislación en la materia (False Claim Act Reform Act, FCA por sus siglas en inglés) –la antigua ley había sido promulgada para incriminar a quienes habían defraudado a la administración de Abraham Lincoln durante la Guerra Civil. La FCA protegió a todas aquellas personas y entidades que estuvieran en posesión de evidencias de fraudes en los programas federales o en contratos gubernamentales y ofreció importantes recompensas para estimular la filtración de datos.
Esta legislación evolucionó y ha sido reformada en varias ocasiones; la última en el 2012, que se conoce como la Whistleblower Protection Enhancement Act, que protege a los empleados federales de cualquier retorsión si llegan a tomar parte en la filtración de información relativa a conductas ilegales en el quehacer administrativo. Esta protección se extiende a todas las áreas del gobierno, con excepción de los empleados de la Agencia Central de Inteligencia (CIA) y de la Agencia Nacional de Seguridad (NSA, por sus siglas en inglés) o cuando el Ejecutivo federal así lo determine.
Las revelaciones sobre los casos de corrupción en la empresa energética Enron y en la compañía de telecomunicaciones Worldcom no hubieran sido posibles sin la actividad de informantes como en su momento lo fue el propio vicepresidente del primer consorcio, Serron Watkins. Ante ello, en forma expedita el Congreso promulgó en 2002 la ley Sarbanes-Oxley, que no sólo induce a los empleados del sector privado a filtrar información en torno a las conductas indebidas de los directivos, sino que en casos así protege a los informantes de eventuales sanciones; más aún, prevé cuantiosas recompensas para quien realice las filtraciones.
Esta ley ha probado su eficiencia. En el precedente Bradley Birkenfeld se acredita cómo el banquero del mismo nombre filtró a la Security Exchange Commission (SEC) datos que demostraban que la Unión de Bancos Suizos (UBS, por sus siglas en francés) ofrecía a los contribuyentes estadunidenses fórmulas para evadir impuestos. Birkenfeld recibió como recompensa por ello la suma nada despreciable de 104 millones de dólares.
Pero el caso emblemático es el de Jeffrey Risen, reportero del New York Times que en 2006 publicó el libro Estado de guerra. La historia secreta de la CIA y de la administración Bush, donde incluyó datos de alta sensibilidad y dio cuenta del fracaso de esa agencia al tratar de convencer a un científico ruso de que transmitiera información a Irán sobre proyectos nucleares, además de advertirle que ésta debía contener defectos intencionales (Operación Merlín). El Buró Federal de Investigaciones (FBI) inició una investigación y el gobierno estadunidense solicitó a la jurisdicción obligar a Risen a revelar su fuente, que resultó ser el agente de la CIA Jeffrey Sterling, quien acabó siendo arrestado y procesado por revelar información clasificada al periodista.
En desafío a la jurisdicción, Risen desacató la orden judicial y recurrió a la Suprema Corte, en donde hizo valer en su beneficio la Primera Enmienda de la Constitución, que, conforme al criterio del reportero, debe ser entendida como un privilegio del periodismo de proteger la confidencialidad de sus fuentes, incluso ante la propia jurisdicción (US 13-1009 James Risen v. United States of America).
Los sentimientos de la sociedad estadunidense ante episodios como los señalados han sido ambiguos. El caso de Edward Snowden es elocuente: en 2013, cuando se desempeñaba como consultor cibernético de la CIA, reveló la intrusión global en la intimidad de las personas por parte de los servicios secretos en una escala jamás imaginada. Su caso transita empero entre el heroísmo y el linchamiento político-mediático por traición a la patria. La crítica fundamental en torno al asunto concierne tanto a la revelación de información clasificada como a la forma en que Snowden la realizó.
En los albores del nuevo milenio William Binney, exempleado de la NSA, denunció que él y un grupo de colegas se inconformaron por la instrucción del gobierno de espiar a sus ciudadanos, lo que constituía una transgresión flagrante a la Constitución estadunidense. Entonces pusieron al tanto de ello al Inspector General del Pentágono, quien no dudó en recurrir al Departamento de Justicia, pero para volverse contra el grupo de informantes, bajo el argumento de que habían incurrido en actos de espionaje.
El Departamento de Justicia optó por incriminar sólo a Thomas Drake, quien, con base en artilugios legales, fue condenado a un año de prisión. El hecho de que Drake haya recibido una sentencia en lugar de un diploma puede disuadir a muchos de filtrar información (Shawn Marie Boyne).
La jurisdicción
Al margen de los precedentes estadunidenses, en el ámbito internacional existen muy pocos que pudieran proveer de criterios para determinar las notas características del informante. En Europa destacan dos casos trascendentes, que fueron desahogados en la Corte Europea de Derechos Humanos (CEDH): el Balenovic v. Croatia y el Heinisch v. Germany.
El primero atañe a Mirela Marunic, empleada de la compañía petrolera estatal croata quien denunció que ésta traficaba en forma ilícita con el energético. Las cortes de Croacia determinaron que la trabajadora había actuado en contra de los intereses de su empleador, por lo cual no le asistía ningún derecho cívico para la denuncia. En contrapartida, ella alegó ante la CEDH que se estaba atentando contra su libertad de pensamiento, su libertad de expresión y su derecho a no ser discriminada.
La CEDH, en su sentencia, resolvió que la función del informante debe ser considerada parte de la libertad de expresión y, en tanto tal, tiene que ser protegida. El derecho que le asiste a la denunciante, continuó la Corte, es publicitar su crítica en contra de las políticas gubernamentales –en especial las del petróleo–; pero, más importante aún, está el derecho que le asiste a la sociedad de recibir información, el cual debe prevalecer sobre los intereses particulares (ECtHR, No. 28369/07, Case Balenovic v. Croatia. Judgment [Chamber] del 8 de diciembre de 2009).
En cuanto al expediente Heinisch v. Germany, que mereció una amplia cobertura en los medios alemanes, la historia es la siguiente: Brigitte Heinisch, enfermera de un centro de atención geriátrica, denunció que la casa de asistencia carecía del personal suficiente para atender a los pacientes, lo que a su juicio provocaba una grave merma en la calidad de los servicios. Los tribunales laborales alemanes, e incluso el tribunal constitucional, desecharon la denuncia bajo el argumento de que la enfermera no había probado sus dichos.
La CEDH sentenció que a los empleados les asiste la obligación de mantener lealtad, reserva y discreción, elementos importantes para proteger el prestigio del empleador y evitarle daños económicos y morales como producto de una denuncia pública. Por ello la Corte determinó que la denuncia debe realizarse inicialmente ante las instancias internas. Sin embargo, también dispuso que, ante la inactividad o reticencia de esas instancias, al denunciante le asiste el derecho de recurrir a la opinión pública.
Esta controversia motivó que el Bundestag se ocupara del asunto y sopesara la función del informante como esencial para contrarrestar, por una parte, los actos de corrupción y, por la otra, evitar un daño moral a terceros. Las fuerzas políticas no han llegado empero a ninguna conclusión sobre el tema.
El gobierno de Francia, a través de la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés (CNIL, por sus siglas en francés), máxima autoridad en materia de protección de datos gubernamentales, ha confeccionado, aunque con reticencias, algunas recomendaciones administrativas en relación con los informantes; se vio obligada a emitirlas porque, en el caso de las corporaciones francesas que actuaban en territorio de los Estados Unidos, debían observar la ley estadunidense Sarbanes-Oxley, que prevé la denuncia anónima por parte de los empleados.
La diferencia entre el modelo francés y el estadunidense es notoria: el primero privilegia el acceso a la autoridad, y el segundo toma como vértice el control interno de las corporaciones.
El tema de la figura del denunciante no ha sido desarrollado en Francia; lo que sí existe en ese país son disposiciones dispersas, como las previstas en las leyes de 2013, que junto con la de noviembre de 2007 protegen al ciudadano cuando revela información de actos que pueden poner en riesgo la salud pública o el medio ambiente. Y en lo que atañe a la legislación del 11 de octubre de 2013 –que obliga a la declaración patrimonial, asegura la transparencia y evita los conflictos de interés–, el régimen de legalidad del informante tampoco está contemplado.
Esas leyes prevén asimismo la instalación de agencias gubernamentales. Por lo que respecta a la Comisión de Salud Pública y Medio Ambiente, el denunciante tiene el derecho de permanecer informado ante las acciones que se tomen en el curso de su denuncia, mientras que la Alta Autoridad para la Transparencia de la Vida Pública (HATVP, por sus siglas en francés) dispone lo contrario.
El común denominador de estas legislaciones consiste en la protección del denunciante contra toda discriminación. Con ello Francia trata de introducir un balance entre el derecho fundamental de él y el de la persona cuestionada. El énfasis se halla, pues, más en la información que en el sujeto denunciado. De esta manera, Francia transita de aguas procelosas a apacibles.
Los derechos humanos
La libertad de expresión es el santuario natural del informante. Así lo acredita la tendencia jurisprudencial en el mundo. Los casos más recurrentes en los que puede percibirse esta tendencia son el combate a la corrupción y la prevención de conflictos de interés, así como el cuidado de la salud pública y del medio ambiente. La jurisprudencia de la CEDH es altamente reveladora en tales sentidos.
Lo anterior se evidencia en el precedente w. El señor Iacob Guja, quien se desempeñaba como funcionario de la Fiscalía General de Moldavia, reveló una serie de actos de corrupción perpetrados en esa instancia; la sanción fue fulminante: su cese inmediato. Guja recurrió a la CEDH por considerar que en su caso se había transgredido la Convención Europea de Derechos Humanos.
La resolución de esta instancia trató de conciliar la libertad de expresión del empleado con los deberes de confidencialidad que les asiste a los funcionarios públicos; asimismo, juzgó que la filtración a los medios debe ser la última opción. El asunto no era menor, pues significaba el intento por restringir la libertad de expresión. Entonces la CEDH consideró cuatro premisas: que el interés público prevalezca en la divulgación de la información; que el denunciante obre sin el ánimo de difamar o sin mala fe; que éste corrobore la veracidad de sus datos, y que la judicatura pondere el balance entre el interés de la diseminación y el impacto que ésta pudiera tener para la autoridad (ECHR, Guja c. Moldavia, 12 febrero 2008. No. 14277/04).
Bajo estos esquemas, la intención del denunciante resulta fundamental, pues en esto debe primar un criterio que evite el abuso de la denuncia y una prevención en contra del establecimiento de una sociedad orwelliana.
La resolución de la CEDH no fue la que se esperaba, y menos la que se necesitaba. Sin embargo, la coacción de la opinión pública ha obligado a esa instancia a extender el criterio con un ingrediente: la no discriminación, que, dicho llanamente, intenta impedir la retorsión contra el denunciante.
La CEDH ha entendido la función social del abogado y del periodista. Por ello estima relevante la protección de la abogacía y del periodismo. El abogado necesita garantías, especialmente en el periodo prejudicial, lo mismo que el periodista en su interlocución cotidiana con la sociedad (ECHR Mor v. France, 15 de diciembre de 2011). Por este motivo, ambos gozan del beneficio de una extensión de la libertad de expresión. Las restricciones a ésta impuestas al denunciante no resultan válidas para uno y otro profesional (ECHR Tanasoaica v. Roumanie, 19 de junio de 2012. 3490/03).
En el ámbito del trabajo subordinado, el empleador está inhabilitado para restringir la libertad de expresión y, con ello, la de los informantes. Esta debe ser la regla general, y la excepción, su restricción.
Otro precedente notable es el de la compañía de armamento francesa Dassault, que con el argumento de que la secrecía y la confidencialidad son fundamentales para salvaguardar la información sensible de la empresa, restringe la libertad de expresión de sus empleados. A esta última se le considera en estos casos, conforme a la tradición francesa, como una opción para el denunciante, quien debe ponderar si la ejerce o no.
Epílogo
Nuestra época reclama con urgencia la necesidad de regular las funciones del informante, las cuales, por lo demás, no han sido debidamente comprendidas. Por lo tanto, no existe un consenso internacional acerca de cuáles son exactamente esas funciones y cómo deben ser legalmente reguladas. Las legislaciones sucesivas en materia de protección de informantes se entienden como respuestas a episodios críticos y movimientos políticos que resultan disruptivos para el statu quo (Shawn Marie Boyne).
La denuncia anónima debe ser explorada, y más aún porque los criterios al respecto varían en forma notable. Para unos, debe desarrollarse una protección eficaz para los denunciantes que actúan en cumplimiento de su deber cívico; para otros, esta protección resulta una convocatoria sin cortapisas para los denunciantes.
Lo que es un hecho es que la identidad del denunciante puede ser relativamente ubicada, máxime cuando éste revela hechos que son conocidos por un grupo compacto de personas. Si es puesta al descubierto, entonces resultará muy complejo proteger a los denunciantes contra la retorsión.
Lo que resulta igualmente claro es que la recurrencia a los medios de comunicación masiva para ventilar conductas indebidas con base en revelaciones de informantes ha probado ser un método efectivo de denuncia pública. Sin embargo, si hemos de recordar a los hermanos Grimm, una vez divulgada la información resulta imposible volver a encerrar de nuevo al genio dentro de la botella (Der Geist im Glas).
Autor.-Jorge Sanchez Cordero/*Doctor en derecho por la Universidad Panthéon-Assas.
