La Ley Nacional de Extinción de Dominio (LNED), publicada en el DOF el pasado 9 de agosto, crea dos cosas: un arma y una máquina de dinero.
Por un lado, la nueva Ley equipa al Estado con una nueva arma que puede ser utilizada para combatir con más fuerza —y no necesariamente con más eficacia— los bienes generados por o utilizados para realizar actividades delictivas. Sin embargo, como toda innovación armamentista, puede ser utilizada para el bien o para el mal, para combatir el crimen o para dañar a ciudadanos honestos.
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Por otro lado, la ley crea una máquina de dinero que permite transformar propiedades privadas en dinero del Estado, ipso facto. Este tentador mecanismo permite financiar fácilmente al gobierno con cualquier bien que un Ministerio Público (MP) apunte con el dedo, mismo que podrá ser vendido antes de terminar el juicio para que el gobierno gaste discrecionalmente en sus programas sociales y políticas prioritarias. En el caso del gobierno federal, también podrá utilizarse para repartir discrecionalmente dinero a gobiernos locales.
Un pequeño detalle más: en realidad son 33 armas y 33 máquinas de dinero, ya que la Ley puede ser utilizada tanto por el Poder Ejecutivo federal, como por los 32 Poderes Ejecutivos locales.
El arma
Anteriormente, el Estado mexicano ya contaba con la acción de extinción de dominio (AED). La extinción de dominio es la pérdida de los derechos de una persona sobre uno o varios bienes, sin compensación alguna y en favor del Estado, debido a que estos bienes son fruto de un delito o se utilizan para cometerlo. Ésta se encontraba regulada en la Ley Federal de Extinción de Dominio (LFED) y en 32 leyes locales. Ahora sólo existe una Ley Nacional de Extinción de Dominio, que puede ser aplicada por Ministerios Públicos federales y locales, así como por el presidente de la República, los 31 gobernadores y la jefa de gobierno, entre otras autoridades.
¿Qué es diferente con la nueva AED? A grandes rasgos, existen dos tendencias que moldearon a la nueva figura jurídica aprobada por nuestros legisladores: (i) la nueva ley restringe y viola más derechos humanos, es decir, es una ley regresiva; (ii) amplía la discrecionalidad en el poder que puede ejercer el gobierno. A continuación, presento algunos de los aspectos que me parecen más graves y peligrosos en este sentido.
Perder tus bienes por un delito… aunque no exista. Tanto en la antigua ley como en la nueva, siempre ha existido la posibilidad de que se lleven a cabo dos juicios independientes entre sí: un juicio civil, que resuelve sobre la AED, y uno penal, que resuelve sobre la existencia del delito para imponer sanciones penales.
La LFED otorgaba el derecho a las personas demandadas a que, si el juez penal determinaba que no había suficientes elementos para probar la existencia del cuerpo del delito —p. ej. el juez determinaba que, en realidad, no había una persona muerta por un supuesto homicidio, o que no había ningún rastro de alguna droga en una supuesta fábrica de narcóticos ilícitos—, la persona a quien le hubieran quitado sus bienes tenía derecho a que se le reparara el daño que se le había causado.1 Este derecho desapareció en la nueva ley. ¿Por qué nuestros legisladores borraron el artículo que lo protegía? Los dictámenes del Senado y de la Cámara de Diputados omiten explicarlo.
Así, en el peor de los casos, la nueva ley abre la posibilidad de que el Estado no tenga que reparar el daño que haya causado a quienes les haya quitado sus bienes, aun cuando no se hubiera probado ni siquiera la existencia del delito. En el mejor de los casos, iniciaría un periodo de inseguridad en el que las y los abogados tendrían que idear una forma viable de defender a sus clientes —Gianmarco Coronado considera que iniciar un juicio por responsabilidad patrimonial del Estado sería una opción viable—, aunque, ante una sentencia que tiene el carácter de cosa juzgada, tendrían que ir contra corriente y, posiblemente, sólo una minoría de personas podría pagar estos servicios.
Asegurar los bienes antes de sentencia es la nueva regla general. Con la antigua LFED, el Ministerio Público podía solicitar el aseguramiento de bienes de la persona demandada si consideraba que era necesario porque existía el peligro de que destruyera o desapareciera los bienes, entre otros supuestos. Todavía existe esa facultad, sin embargo, la necesidad de asegurar los bienes ahora se convirtió en una regla general, debido a que, supuestamente, esa es “la naturaleza de la acción”.2 Esta última afirmación, incorporada por nuestros legisladores a la nueva ley, es como decir que la naturaleza de un juicio penal es meter a una persona a prisión y que, por lo tanto, por regla general debe ordenarse la prisión preventiva.
Lo mejor sería, ante esta situación, que el aseguramiento preventivo se dictara solamente cuando el MP mostrara ante un juez que es necesario, y que el demandado no tenga la carga de probar que no existe peligro de que desaparezca sus bienes. Es completamente falso que las medidas preventivas sean necesarias para todos los casos —un terreno vacío no puede ser desaparecido ni destruido por el demandado, por ejemplo. Con la nueva ley incluso en ese caso deberá asegurarse el bien, hasta que los afectados prueben que no es necesario. En resumen, quien sea demandado, sólo por el hecho de serlo, perderá sus bienes provisionalmente. Y todos corremos el riesgo de ser demandados.
Falsa buena fe. El juicio de extinción de dominio es un juicio de naturaleza civil al que no le aplica la presunción de inocencia, sino la presunción de buena fe: la presunción de que una persona es propietaria o poseedora legítima de sus bienes, hasta que se demuestre lo contrario.
A pesar de que, tanto la antigua y la nueva ley reconocen este derecho, ninguna de ellas lo hace realmente: bajo ambas se tiene que acreditar la legítima procedencia de los bienes o su titularidad, entre otras cosas, para gozar de esta “presunción”. En otras palabras: se presume la mala fe y la buena fe tiene que acreditarse. No obstante, la LFED permitía el máximo beneficio a quien acreditaba que había adquirido sus bienes de forma legal: la posibilidad de excluir esos bienes del juicio de extinción de dominio.3 Por el contrario, la nueva ley restringe los beneficios de la buena fe: quien la acredite no podrá excluir del juicio los bienes sobre los que probó que era el legítimo propietario, sino que sólo podrá evitar que estos se aseguren provisionalmente. Además, ahora el Juez tiene libertad para decidir si la buena fe es suficiente para cancelar el aseguramiento precautorio de bienes, cuando antes era un derecho del demandado.
Ministerios públicos impostores: bienvenidos sean. Un cambio completamente irracional en la legislación consiste en que abre la puerta para que cualquier persona se haga pasar por Ministerio Público sin tener que presentar un documento que lo acredite. ¿Cómo sucede esto? El artículo 25 de la LNED dispone que “[q]uien se ostente como agente del Ministerio Público, goza de la presunción de legitimidad en su nombramiento o designación [y] podrá, desde la presentación del primer escrito, exhibir copia certificada del o los documentos donde consten aquellos, sin que la falta de exhibición deba considerarse como elemento para destruir la presunción legal en cita”.
Es decir, cualquiera puede presentarse como MP ante un juzgado, demandar la extinción de dominio en contra de cualquier persona, e incluso solicitar que aseguren precautoriamente sus bienes, sin siquiera tener que presentar una identificación de autoridad o mostrar que realmente es Ministerio Público. Bueno, ¿y si la persona demandada sospecha que el supuesto MP en realidad es un impostor (por ejemplo, cualquier prestanombres enviado por un gobernador o alguna persona que sólo busque hacerle daño)? En ese caso, le corresponde al ciudadano afectado probar que el MP es un impostor, pero el supuesto Ministerio ni siquiera necesita presentar algún documento para defenderse. Y si, al final, la persona afectada logra demostrar, de alguna forma, que su persecutor es un impostor, la Fiscalía puede simple y sencillamente designar a un verdadero MP. Esto es completamente violatorio del derecho al debido proceso —y eso aprobaron nuestros legisladores.4
Nuevas medidas cautelares: perder tus bienes hasta por 6 meses sin una demanda de por medio. Anteriormente, un Ministerio Público podía solicitar que se aseguraran los bienes del demandado desde el inicio del juicio. Esta facultad continúa vigente. Sin embargo, ahora, el MP (o supuesto MP) también puede solicitar que el gobierno asegure los bienes del “demandado”, incluso antes de demandarlo. La retención de sus bienes —supongamos, su casa— puede durar hasta cuatro meses, y luego extenderse por dos más, sin que el MP tenga que demandar a la persona afectada. De hecho, al final puede decidir no demandarla, aunque, en ese caso, sí tendrían que ser pagados daños y perjuicios.5
La facultad de demandar… por chismes. Cuando nuestros diputados y senadores todavía no aprobaban la nueva ley, un Ministerio Público sólo podía demandar la extinción de dominio si, a partir de una carpeta de investigación, advertía la existencia de bienes ilícitos. Ahora, la demanda puede iniciarse por cualquier información “que pueda servir” para preparar la AED.6 Sí, cualquier información. Es decir, el juicio podría iniciar por chismes, dichos o rumores, que el Ministerio Público considere suficientes para ejercer la acción de extinción de dominio. De esta forma, ni siquiera es necesario que haya una denuncia previa para que inicie el juicio y, en su caso, se aseguren los bienes de una persona.
La máquina de dinero
Todas las arbitrariedades y las violaciones de derechos humanos expuestas anteriormente —y que, seguramente, no son todas las que permite la nueva ley—, están acompañadas de otros potenciales abusos del poder público que pueden terminar por servir como una maquinaria para que el gobierno obtenga recursos y financie sus políticas.
Venta antes de sentencia, ¿antes de juicio? Uno de los puntos más criticados de la nueva ley es que permite que los bienes asegurados sean vendidos, bajo determinados supuestos, antes de que se dicte una sentencia. Es decir, antes de que se decida si la persona demandada es responsable o no de lo que se le acusa.
La LNED define a la “venta anticipada” como la “enajenación de Bienes previo a la emisión de la sentencia definitiva en materia de extinción”. Sin embargo, la reforma publicada en el DOF no dispone, en ningún momento, que la venta anticipada deba hacerse después de que haya iniciado el juicio. Entonces, ¿el gobierno podría quitarte tus bienes antes de demandarte e incluso venderlos, no sólo antes de que se dicte una sentencia en tu contra, sino también antes de que inicie el juicio? A mi parecer, sí.
El Instituto de Administración de Bienes y Activos (el cual será renombrado como el Instituto Para Devolverle al Pueblo lo Robado, de acuerdo con el presidente López Obrador) dispone y administra los bienes asegurados desde el momento que son asegurados. Ningún precepto en la nueva ley impide que el Instituto venda los bienes desde el momento en que le son entregados.
El Estado puede vender tus bienes en algunos supuestos; el principal: si le conviene. Una vez que el Estado ha asegurado los bienes del demandado, antes o durante juicio, existen algunos supuestos “limitados” que prevén cuándo puede venderlos sin que exista una sentencia que resuelva el asunto. Y, utilizo las comillas, porque la vaguedad y la subjetividad de los supuestos establecidos por el poder legislativo permite que el gobierno pueda utilizarlos para vender prácticamente cualquier bien, violando así diversos derechos fundamentales.7 Algunos de esos supuestos son los siguientes:
• El gobierno puede vender tus bienes cuando su enajenación sea necesaria conforme a la naturaleza de dichos bienes. Pues bien, ¿cómo decidimos cuando la “naturaleza de un bien” haga necesario que éste sea vendido? ¿No existía un supuesto menos vago y subjetivo?
• El gobierno puede vender tus bienes cuando, por el transcurso del tiempo, puedan sufrir pérdida, merma o deterioro. Pregunta para el lector: ¿existe algún bien que no se deteriore con el tiempo? ¿Su casa se deteriora con el paso de los días? ¿Su coche? ¿Este supuesto no nos dejará ante la más grande arbitrariedad?
• El gobierno puede vender tus bienes cuando sean “incosteables”. Supongamos, entonces, que el gobierno asegura un negocio familiar poco rentable, o uno que es extremadamente exitoso, pero que es difícil de administrar. Pues bien, bajo este supuesto, podría vender esa clase de negocios, los cuales ya no podrían ser recuperados por las personas afectadas, incluso si ganaran en juicio.
La tentación de gastar sin división de poderes. Lo que hasta aquí se ha expuesto es bastante alarmante. Sin embargo, todo podría empeorar si vemos el incentivo perverso que han creado nuestros legisladores junto con el presidente: la tentación de poder financiarse y gastar de forma completamente arbitraria. La LNED no sólo facilita que el gobierno asegure y venda arbitrariamente los bienes de las personas acusadas, sino que, a través de dichas arbitrariedades,8 nutre un fondo especial para el Poder Ejecutivo, cuyos recursos podrán gastarse de forma completamente discrecional.
Las normas publicadas el viernes en el DOF también reformaron la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal. Así, se creó el Gabinete Social de la Presidencia de la República,9 que podrá ser replicado a nivel estatal. Éste puede decidir cómo se gastan y utilizan, en tres rubros, los bienes que el Estado haya asegurado: política social, política prioritaria y, en el caso del gobierno federal, asignación de recursos a los gobiernos locales.
De esta forma, la reforma publicada y la LNED crearon un presupuesto paralelo al Presupuesto de Egresos de la Federación, con la salvedad de que, en este caso, la Presidencia de la República, a través de su Gabinete Social —compuesto, en su mayoría, por secretarías de Estado— podrá gastar recursos públicos sin necesidad de que lo apruebe el Congreso de la Unión a través de la Cámara de Diputados, violando así una de las piezas fundamentales del sistema de contrapesos políticos en cualquier país democrático.
Lo anterior se presta, entre otras cosas, para que el gobierno regale dinero a clientelas políticas mediante supuestos programas sociales, con mayor discrecionalidad que como lo ha hecho hasta ahora, para que premie y castigue a entidades federativas a través de transferencias de recursos, o para que gaste nuestro dinero en cualquier ocurrencia, aún sin la necesidad de tener que pasar por el control de la Cámara de Diputados.
Miembro del área de investigación y litigio de Mexicanos Contra la Corrupción y la Impunidad.
1 LFED. Artículo 10. (…)
En los casos en que existiere sentencia en el procedimiento penal en la que se determinara la falta de elementos para comprobar la existencia del cuerpo del delito, los afectados por un proceso de extinción de dominio, tendrán derecho a reclamar la reparación del daño con cargo al Fondo a que se refiere el artículo 61 de esta Ley.
2 Artículo 177. El Ministerio Público que solicite la medida cautelar:
I. Deberá determinar con precisión el o los Bienes que pide sean objeto de la medida, describiéndolos de ser posible para facilitar su identificación, y
II. Deberá acreditar el derecho que le asiste para pedirla.
Dada la naturaleza de la acción, se presume la necesidad de decretarla.
3 LFED. Artículo 28. En el proceso de extinción de dominio no habrá lugar al trámite de excepciones ni de incidentes de previo y especial pronunciamiento, salvo el incidente preferente de buena fe, que tendrá por finalidad que los bienes, motivo de la acción de extinción de dominio, se excluyan del proceso, siempre que se acredite la titularidad de los bienes y su legítima procedencia. No será procedente este incidente si se demuestra que el promovente conocía de los hechos ilícitos que dieron origen al juicio y, a pesar de ello, no lo denunció a la autoridad o tampoco hizo algo para impedirlo.
4 Artículo 25. Quien se ostente como agente del Ministerio Público, goza de la presunción de legitimidad en su nombramiento o designación; no obstante, podrá, desde la presentación del primer escrito, exhibir copia certificada del o los documentos donde consten aquellos, sin que la falta de exhibición deba considerarse como elemento para destruir la presunción legal en cita.
Las personas afectadas podrán impugnar la legitimación del Ministerio Público cuando, por causas fundadas, consideren que existe suplantación o bien, ha dejado de surtir efectos el nombramiento respectivo. En tales casos, la carga de la prueba corresponde a la Persona Afectada.
La impugnación de la legitimación del Ministerio Público se substanciará vía incidental, sin suspender el proceso. La Fiscalía podrá sustituir al agente que representa al Ministerio Público.
5 Artículo 186. Una vez materializada la medida cautelar que, en su caso, se haya solicitado, el Ministerio Público deberá resolver dentro de los cuatro meses siguientes sobre el archivo temporal de las actuaciones o el ejercicio de la acción de extinción de dominio. Por motivos debidamente fundados, se podrá prorrogar este plazo por una sola ocasión y hasta por la mitad de dicho plazo.
6 Artículo 16. El ejercicio de la acción de extinción de dominio se sustentará en la información que recabe el Ministerio Público en:
I. Las carpetas de investigación, las averiguaciones previas y los juicios penales en trámite;
II. La que se genere de las investigaciones para la prevención de los delitos que realicen las autoridades competentes de cualquier fuero;
III. La información que se genere en el sistema único de información criminal previsto en la Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pública;
IV. La información generada con la aplicación de la Ley General de Responsabilidades Administrativas;
V. La obtenida de las bases de datos de los órganos constitucionales autónomos; de las entidades paraestatales; otras autoridades de la Administración Pública en los tres niveles de gobierno o de algún particular;
VI. La generada por la asistencia jurídica, acuerdos y los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte en relación con los hechos a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 22 de la Constitución, y
VII. Cualquier otra información lícita que contenga datos o indicios útiles para la preparación de la acción de extinción de dominio.
Para el caso de que durante la etapa de preparación de la acción de extinción de dominio que realiza el Ministerio Público, se obtenga información cierta de alguna persona, que de manera eficaz, o que en forma efectiva contribuya a la obtención de evidencia para la declaratoria de extinción de dominio, o las aporte, podrá recibir una retribución de hasta el cinco por ciento del producto que el Estado obtenga por la liquidación y venta de tales Bienes, luego de realizados los pagos a que se refiere esta Ley, a juicio del Juez. Los falsos informantes o declarantes ante el Ministerio Público incurrirán en el delito de falsedad de informes dados a una autoridad o sus equivalentes en las leyes penales de las Entidades Federativas.
7 Artículo 228. La Venta Anticipada de los Bienes sujetos al proceso de extinción de dominio procederá en los siguientes casos:
a) Que dicha enajenación sea necesaria dada la naturaleza de dichos Bienes;
b) Que representen un peligro para el medio ambiente o para la salud;
c) Que por el transcurso del tiempo puedan sufrir pérdida, merma o deterioro o que, en su caso, se pueda afectar gravemente su funcionamiento;
d) Que su administración o custodia resulten incosteables o causen perjuicios al erario;
e) Que se trate de Bienes muebles fungibles, consumibles, perecederos, semovientes u otros animales, o
f) Que se trate de Bienes que, sin sufrir deterioro material, se deprecien sustancialmente por el transcurso del tiempo.
El producto de la venta, menos los gastos de administración correspondientes, será depositado en la Cuenta Especial, previa reserva que establece el último párrafo del artículo 237 del presente ordenamiento.
8 Artículo 239. Los remanentes del valor de los Bienes, así como los productos, rendimientos, frutos y accesorios que se hayan generado, que le corresponden al Gobierno Federal, conforme a la presente Ley, se depositarán por la Autoridad Administradora en una Cuenta Especial, administrada por esta, hasta en tanto se determine su destino final por el Gabinete Social de la Presidencia de la República.
En el ámbito local, la Cuenta Especial será regulada conforme lo determinen las disposiciones estatales aplicables. En ningún caso los recursos a que se refiere este artículo podrán ser utilizados en gasto corriente o pago de salarios.
9 Artículo 44 Bis.- El Gabinete Social de la Presidencia de la República es la instancia colegiada de formulación y coordinación
de la asignación y transferencia de los bienes a los que se refiere el párrafo cuarto del artículo 22 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos, así como los bienes asegurados y decomisados en los procedimientos penales federales, el cual
estará integrado por:
I. La persona Titular del Ejecutivo Federal, quien lo presidirá;
II. La persona Titular de la Secretaría de Bienestar, quien encabezará la Secretaría Ejecutiva;
III. La persona Titular de la Secretaría de Gobernación;
IV. La persona Titular de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público;
V. La persona Titular de la Secretaría de Educación Pública;
VI. La persona Titular de la Secretaría de Salud;
VII. La persona Titular de la Dirección General del Instituto de Administración de Bienes y Activos, quien encabezará la Secretaría Técnica;
VIII. La persona Titular de la Dirección General del Instituto Mexicano del Seguro Social;
IX. La persona Titular de la Dirección General del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado;
X. La persona Titular del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia, y
XI. La persona Titular de la Comisión Nacional contra las Adicciones.
fuente.-
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