Empezaré diciendo que el sexenio de Peña Nieto fue, sin duda, el más corrupto del que se tenga memoria y registro en la historia de México.
Lo que no supone que, por ello, deban desconocerse todas las leyes, procedimientos e instituciones que llevan décadas construyéndose. Ahí no está el problema. Tampoco significa que la honestidad o la conciencia tranquila sustituyan la aplicación de la ley en los procesos de compras. La voluntad, por más positiva y bien intencionada que sea, no exenta a un gobierno de la transparencia y la rendición de cuentas. Es menester revisar, analizar y poner bajo la lupa lo que está sucediendo en estos primeros procesos de adquisiciones y obras por parte del nuevo gobierno.
Caso de compra de pipas
El 21 de enero, en mi columna semanal del diario El Universal, di a conocer que el 18 de enero presenté una carta al Presidente de México, Andrés Manuel López Obrador. En ella, le solicitaba de manera individual, que como miembro del Comité de Participación Ciudadana del Sistema Nacional Anticorrupción, y como ciudadana, me permitiera incorporarme en calidad de observadora de manera inmediata a la comisión para la compra de pipas que él integró con las titulares de las secretarías de la Función Pública y de Economía, así como con la oficial mayor de la Secretaría de Hacienda, Raquel Buenrostro.1
Mi solicitud no incluyó ningún cuestionamiento a su honestidad ni a la necesidad de la compra de pipas; sólo tenía como propósito hacer hincapié en la pertinencia de contar con acompañamiento ciudadano en estas y otras adquisiciones. ¿Por qué se negaría el presidente? Y se negó. A pregunta expresa de la reportera Claudia Guerrero del periódico Reforma en la conferencia mañanera del mismo 21 de enero,2 el presidente respondió que no me incorporaría porque para eso ya estaba en la comisión la secretaria de la función pública y que, además, tenía la conciencia tranquila.
Se están tomando decisiones y desarrollando procesos en los que no se aporta la información técnica, legal y financiera necesaria y suficiente para que los ciudadanos contemos con datos duros que nos permitan evaluar su gestión.
¿Por qué no se licitó la compra de pipas y se hizo mediante adjudicación directa? La Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público3 establece como regla la licitación pública para la contratación. Por excepción fundada y motivada, puede adquirirse vía invitación restringida o adjudicación directa. En este último caso, en la adjudicación directa en la compra de pipas se ha insistido que la razón fue la urgencia. Y claro que dentro de la estrategia definida por el Gobierno Federal existe la urgencia por el cierre de ductos, pero… ¿y la ley? La cuestión es que ninguna fracción del artículo 41 de la Ley, que establece las excepciones a la licitación, dice como tal “urgencia”. Aquí reproduzco las que más se acercan al caso que nos ocupa:
Artículo 41. Las dependencias y entidades, bajo su responsabilidad, podrán contratar adquisiciones, arrendamientos y servicios, sin sujetarse al procedimiento de licitación pública, a través de los procedimientos de invitación a cuando menos tres personas o de adjudicación directa, cuando:
II. Peligre o se altere el orden social, la economía, los servicios públicos, la salubridad, la seguridad o el ambiente de alguna zona o región del país como consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor.
III. Existan circunstancias que puedan provocar pérdidas o costos adicionales importantes, cuantificados y justificados.
IV. Se realicen con fines exclusivamente militares o para la armada, o su contratación mediante licitación pública ponga en riesgo la seguridad nacional o la seguridad pública, en los términos de las leyes de la materia.
V. Derivado de caso fortuito o fuerza mayor, no sea posible obtener bienes o servicios mediante el procedimiento de licitación pública en el tiempo requerido para atender la eventualidad de que se trate, en este supuesto las cantidades o conceptos deberán limitarse a lo estrictamente necesario para afrontarla…
La Ley acota la discrecionalidad. Algunos sustentan la compra directa en la fracción II, pero el problema es que en ésta y en la fracción V, debe existir caso fortuito o fuerza mayor, es decir, situaciones ajenas a la voluntad del obligado, en este caso a licitar, tales como un desastre natural o un hecho del hombre. Como ejemplo ilustrativo de fuerza mayor, tenemos el caso del reciente cierre de las vías del tren, situación en la que la empresa ferroviaria no tiene responsabilidad en el incumplimiento de entrega de mercancías al no ser imputable a ella dicho bloqueo.
Pero, en el caso de las pipas, ¿cuál sería el caso fortuito o la fuerza mayor si la decisión y diseño de la estrategia para el combate al robo de combustible fue determinada por el Gobierno Federal, es decir, por el mismo ente que está obligado a acatar la Ley y por tanto a licitar? La urgencia surgió del diseño voluntario de una estrategia de combate a un delito consistente en la decisión de cerrar los ductos —que puede ser estupenda o no, no entro a esa valoración—. No hay, sin embargo, una voluntad ajena al obligado a licitar que lo orille inevitablemente a una conducta excepcional; ergo, no hay caso fortuito ni fuerza mayor.
Por lo que hace a las otras excepciones, la más cercana es la contenida en la fracción III. Dado que los fines del uso de las pipas no son militares, y no hay ninguna ley que disponga que, de licitarse su compra, se pondría en riesgo la seguridad nacional.
En todo caso, resulta indispensable la elaboración documental, si es que aún no existe, y transparencia de la justificación de la compra, fundada en ley y motivada, así como la publicación de todos los documentos y contratos, incluyendo el procedimiento de puja que mencionó la Oficial Mayor de Hacienda que implementaron para contar con mejores condiciones. Así lo ordena la propia Ley:4
La selección del procedimiento de excepción que realicen las dependencias y entidades deberá fundarse y motivarse, según las circunstancias que concurran en cada caso, en criterios de economía, eficacia, eficiencia, imparcialidad, honradez y transparencia que resulten procedentes para obtener las mejores condiciones para el Estado. El acreditamiento del o los criterios en los que se funda; así como la justificación de las razones en las que se sustente el ejercicio de la opción, deberán constar por escrito y ser firmado por el titular del área usuaria o requirente de los bienes o servicios.
Construcción de refinería de Dos Bocas en Tabasco
“La nueva refinería de Dos Bocas es de Pemex, la va a licitar Petróleos Mexicanos, va a ser una licitación restringida porque vamos a invitar a las empresas especialistas, serias y cuando digo serias, no es que haya empresas que no lo sean así, pero estamos evitando empresas internacionales que tengan antecedentes de corrupción”, declaró Rocío Nahle, secretaria de energía.5
Igual que en el caso de la compra de pipas, existe una normatividad aplicable a Petróleos Mexicanos en materia de adquisiciones y contrataciones pues, por tratarse de una empresa productiva del estado, no le aplica la Ley. Se trata de las Disposiciones Generales de Contratación para Petróleos Mexicanos y sus Empresas Productivas Subsidiarias.6 En ellas se establece también que el concurso abierto será la regla general para las contrataciones y que la invitación restringida, por ser una excepción, debe tener fundamento y motivación concreta en la Ley de Petróleos Mexicanos y, en todo caso, deberse a que el procedimiento de concurso abierto no resulte idóneo para asegurar las mejores condiciones en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias pertinentes.
Con lo anterior se desprende que, bajo ninguna circunstancia, la elección del procedimiento de compras o contrataciones con dinero público es voluntaria ni discrecional. Al contrario: está sujeta a una serie de candados que tienen por objeto acotar caminos a la corrupción; por ello es menester que los funcionarios públicos demuestren una justificación legal y transparenten todo el expediente sin regatear datos ni información concreta. Además, no hay urgencia.
Banco Azteca
La adjudicación directa a Banco Azteca para la dispersión de los recursos a través de las tarjetas bienestar7 le ha costado a Alejandra Palacios, presidenta de la Comisión de Competencia Económica, una demanda en su contra por parte del banco que argumenta violaciones a sus derechos por un artículo de opinión de la comisionada, publicado en Reforma el 24 de enero pasado, y que refiere precisamente al daño potencial a la competencia en el mercado financiero por no abrir la contratación a concurso. Hasta este momento, no se ha publicado la argumentación y documentación jurídica que justifique la excepción del concurso.
El asunto de las compras, contrataciones y sus formas jurídicas no es sencillo y será caballito de batalla en este gobierno, como lo fue en otros. Desde luego no defiendo las enormes corruptelas de los sexenios anteriores -las condeno enérgicamente- pero que otros gobiernos hayan sido corruptos no nos obliga a creer ciegamente en nadie, ni nos impide a los ciudadanos pedir cuentas. Al contrario, el discurso de total transparencia y cero corrupción del presidente López Obrador nos llena de esperanza y por ello nos demanda mayor exigencia y acompañamiento. De hecho, en el compromiso número 45 de los 50 que presentó ya como presidente electo, ofreció: “los contratos de obra de gobierno se llevarán a cabo mediante licitación pública con la participación de ciudadanos y de observadores de la ONU”. Yo quiero eso.
Tener la conciencia tranquila no alcanza. No para escribir la historia. Como servidores públicos deben apegar su actuación al marco jurídico porque al margen de la ley, nada; por encima de la ley, nadie.
Fuente.-Irene Levy
Presidenta de Observatel, profesora de la Universidad Iberoamericana, miembro del Comité de Participación Ciudadana del SNA. Este artículo refleja su posición personal. Twitter: @soyirenelevy
1 La carta y el acuse pueden consultarse
aquí.
4 Artículo 40, segundo párrafo.
6 Diario Oficial de la Federación 18 de mayo de 2018 y su modificación del 1 de agosto de 2018.
