Si se opta por el arraigo es porque no se tiene nada para la consignación. Si la fiscalía tuviera algo, aunque fuera mínimo, consignaría y no arraigaría.
Con la máxima división y con el margen mínimo que fuera posible, seis votos contra cinco, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió, esta misma semana, que el arraigo puede practicarse por las autoridades sin que, por ello, incurran en violación alguna en contra de la Constitución Política.
Así como sucedió en el pleno con los ministros, la opinión de los abogados ha quedado dividida. Yo soy de los que comparten el criterio de los ministros que “perdieron” la votación, por las razones con las que trataré de explicarme, comenzando por la médula del debate que consiste en que una ley, inferior a la Constitución, dispone mayores facultades que las que el orden constitucional les confiere a las autoridades.
En efecto, la Constitución permite el arraigo cuando se trata de delincuencia organizada. Pero la ley inferior lo permite no sólo para este delito, sino, además, para otros 93 delitos llamados “graves”, no permitidos por el texto constitucional.
La interpretación realizada por los ministros “ganadores” se basa en argumentaciones que pudieran ser razonables, como lo es la seguridad, pero que son inaceptables, porque lo que se está discutiendo no es la idoneidad de la norma inferior, sino su constitucionalidad y ésa no la encuentro por ningún lado.
La regla básica en materia de restricciones a la libertad es que nadie puede ser privado de ella, sino mediante sentencia emitida en juicio y no antes de ello. Sin embargo, el dispositivo constitucional admite 28 excepciones, desde luego perfectamente constitucionales porque las permite la propia Constitución.
Esto es muy peligroso para la libertad de los individuos, ya que pueden sufrir en su libertad por tantas medidas “excepcionales” antes del juicio y la sentencia. Son muchas excepciones para un sistema que alardea que tiene instalado y que respeta al dizque principio de presunción de inocencia.
Sobra decir que el arraigo no le sirve a la sociedad ni a la seguridad. En los 33 años que llevo viendo averiguaciones previas nunca he visto una sola donde la investigación haya mejorado por el arraigo. Más aún, los que somos de este oficio sabemos que si se opta por el arraigo es porque no se tiene nada para la consignación. Si la fiscalía tuviera algo, aunque fuera mínimo, consignaría y no arraigaría. Los defensores podemos asumir esas defensas tan fáciles, con la casi seguridad de que nuestros clientes estarán en su casa, o donde quieran, a más tardar en unos cuantos días. Es como en el dominó donde cuando un jugador “suelta la firme”, es porque no puede elegir otra opción.
Pero, peor que esto, resulta que la ley secundaria contiene 56 formas de restricción a la libertad, que no están contenidas en la Constitución. Es decir, inconstitucionales.
El funcionamiento interpretativo en materia de garantías debe ser que para respetar la libertad, el intérprete puede utilizar un criterio extensivo, pero para afectarla tiene que ceñirse a un criterio absolutamente restrictivo. Es decir, no se puede privar de la libertad porque a un juez o a un fiscal le parece que “sería bueno”, sino, tan sólo, porque así lo permite la Constitución.
Yo soy de los que consideran que las garantías constitucionales no sólo son las expresas, sino que existen otras que son complementarias, adicionales, condicionales, virtuales y hasta graduales. Este criterio lo he sostenido, tanto en mi curso universitario sobre las garantías como en mi libro Teoremas constitucionales. Existe un espectro que algunos hemos llamado laconstitución invisible, razonamiento que sirve para proteger al individuo, no para afectarlo.
Para fortuna de mi tranquilidad mental, en este posicionamiento no estoy solo sino que existen otras voces, como las de Richard Morris, de la Universidad de Columbia, y la de Laurence Tribe, de la Universidad de Harvard. También están en la misma posición los ministros que “perdieron” la votación.
Entre éstos, destaco el razonamiento de Luis María Aguilar sobre la inaceptabilidad de restringir las garantías. El de Juan Silva Meza sobre el exceder el límite impuesto al Estado para afectar la libertad personal. Y el de Olga Sánchez Cordero sobre la desproporcionalidad de la ampliación. También saludo el voto de José Ramón Cossío y de Arturo Zaldívar. Me queda claro que perdieron la votación, pero ganaron la razón y, como dijo John Jacob Astor, la verdad es más importante que la victoria.
Y, después de todo esto, todavía presumimos que el artículo 20 constitucional proclama la presunción de inocencia, cuando lo que hemos entronizado y seguimos entronizando, es la presunción de culpabilidad, tal como lo señala el artículo 16, también constitucional.
Es muy doloroso reconocer que en materia de protección a la libertad los mexicanos no hemos sido serios. No lo hemos sido a través de la historia, no lo somos en el presente y no sé si podamos llegar a serlo en el futuro.
Hemos logrado que la presunción de inocencia sea una guasa siniestra de nuestra vida constitucional.
*Abogado y político. Presidente de la Academia Nacional, A. C.
Twitter: @jeromeroapis
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